Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk

ÖZET

Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri, özellikle son yıllarda adalete erişimi kolaylaştırması nedeniyle modern hukuk sistemlerinde gittikçe yaygınlaşan ve devlet politikaları ile teşvik edilen yöntemler olmuştur. Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri arasında en yaygın kullanılan yöntem, Arabuluculuk yöntemi olarak bilinmektedir. Zira neredeyse bütün gerçek ve tüzel kişiler, özel hukuk kapsamında birbirleri ile hukuki ilişkiler kurmaktadır. Kurulan her hukuki ilişki de muhtemel bir hukuki uyuşmazlığı beraberinde getirmektedir.

Bu çalışmada (i) genel olarak alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının ne ifade ettiği, arabuluculuk ve arabulucu kavramı, arabuluculuk türleri, (ii) arabuluculuğa hakim olan ilkeler ve (iii) arabuluculuk anlaşma belgesinin hukuki niteliği, icra edilebilirliği ve mevzuatımız çerçevesince arabuluculuk uygulaması çeşitli yönleri ile ele alınacaktır.

 

Anahtar Kelimeler:

Alternatif uyuşmazlık çözümleri, arabuluculuk, ihtiyari arabuluculuk, zorunlu-dava şartı arabuluculuk, iş hukukunda dava şartı arabuluculuk, ticaret hukukunda dava şartı arabuluculuk, arabuluculuk son tutanağı, arabuluculuk anlaşma belgesi

ABSTRACT

Alternative Dispute Resolution has become increasingly popular in modern legal systems and has been encouraged by state policies, particularly in recent years as it has facilitated access to justice. The most widely used alternative dispute resolution method is known as mediation method. Because almost all natural and legal persons establish legal relations with each other under private law. Any legal relationship that is established also brings about a possible legal dispute.

In this study, (i) what alternative dispute resolution means in general, the concept of mediation and mediation, the types of mediation, and (ii) the principles governing mediation, and (iii) the legal nature of the mediation agreement document, the applicability and various aspects of the mediation application within the framework of our legislation, will be discussed.

 

Keywords:

Alternative dispute resolution, mediation, discretionary mediation, mandatory-litigation clause mediation, labor law litigation clause mediation, commercial law litigation clause mediation.

GİRİŞ

Özel Hukuk uyuşmazlıkları çözüm yolları genel olarak irdelendiği takdirde yargılama süreçlerinin tamamlanması ile genellikle tarafların tatmin olmadıkları gözlemlenmektedir. Zira dava sürecinin kazanan tarafları ekseriyetle dava sürecinin masraflı ve oldukça uzun sürmüş olmasından yakınmakta, kaybeden tarafı ise kararın esası ve yargılama giderleri ve vekalet ücreti gibi külfetlere de katlanmak durumunda kalması nedeniyle tatmin olamamaktadır.

Özellikle son dönemlerde birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri yaygınlaşmaya başlamıştır. Bu yöntemlerin ülkemizde başlıca üç görünümü vardır. Bunlar; Arabuluculuk, Uzlaştırmacılık ve Tahkim uygulamalarıdır.

Kısaca bunlara değinecek olursak; tahkim, kanunen tahkim yolu ile çözüme bağlanabileceğine cevaz verilmiş konularla alakalı taraflarca devlet yargılamasının değil hakem adı verilen kimselerce karara bağlanması ile ilgili bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma ise; yalnızca Ceza hukuku ile ilgili uyuşmazlıkların Ceza Muhakemesi Kanunu’nca uzlaşmaya tabi suçlar bakımından re’sen uygulanan ve kamusal yönü ağır basan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Arabuluculuk ise tamamen özel hukuk uyuşmazlıklarında genellikle konusunu para oluşturan uyuşmazlıkların konusunu oluşturduğu alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir.

Türkiye Hukuku açısından Arabuluculuk müessesi İş Hukuku (işçilik alacakları ve işe iade tespit davaları) ve Ticaret Hukuku (bir miktar paranın ödenmesi) ile alakalı uyuşmazlıklarda dava yoluna başvurudan önce zorunlu bir şekilde uygulanmaktadır. Zorunlu arabuluculukta, sürece başvuru ve müzakerelerin ilk 2 saatlik kısmı ileride haksız çıkacak olan taraftan tahsil edilmek üzere Bakanlık Bütçesinden karşılanacağı düzenlenmiştir. Sürecin kural olarak 3 hafta olacağı, arabulucunun süreç boyunca gizlilik, tarafsızlık ve eşitlik ilkesi içerisinde hareket edebileceği düzenlenmiştir.

Bu çalışmamızda arabuluculuk uygulaması açısından bilhassa zorunlu arabuluculuğun gerekliliği ve Anayasa’ya aykırılığı sorunu, arabuluculukta taraflara yüklenen yükümlülükler, süreçte karşılaşılabilecek sorunlar ve arabuluculuk sürecinin mahkeme yargılaması süreci ile benzer ve farklı yönleri ele alınmıştır.

Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Neyi İfade Etmektedir?

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, uyuşmazlıkların çözümünde yargısal yolların yanında yer alan ve tarafların istemleri halinde işlerlik kazanan, esas itibarıyla ilişkilerin koparılmadan sürdürülmesini ve adil bir karardan ziyade, her iki tarafı da tatmin edici bir çözüme ulaşılmasını hedefleyen yöntemler bütünüdür. Bir başka ifadeyle, alternatif uyuşmazlık çözümleri, Devlete ait yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden işlerlik kazanan ve uygulama alanı bulan ek yöntemler bütünü olarak nitelendirilebilir.1

2. Genel İtibari ile Arabuluculuk

2.1 Arabuluculuk Nedir?

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Madde 2-b’ye göre:

“Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini… ifade eder”

 

2.2 Arabuluculuğun Konusu

Arabuluculuğun konusunu, yabancılık unsuru taşıyanlar dahil olmak üzere tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıklar oluşturur. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı 1. Madde ve genel gerekçesinde de belirtildiği üzere kamu düzenine ilişkin uyuşmazlıklarda, dolayısı ile tarafların üzerinde serbestçe tasarruf etme imkanlarının söz konusu olmadığı uyuşmazlıklarda taraflarca arabuluculuğa başvuru imkanı bulunmamaktadır. 2 Ayrıca aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Madde 1/2’ de belirtildiği üzere arabuluculuğa elverişsiz olarak değerlendirilmiş ve bu konuda kanun arabuluculuk uygulamasını açıkça dışlamıştır. 


2.3 Arabuluculuk Kurumuna Neden İhtiyaç Duyulmuştur?

Devletin Sosyal Barışı Sağlama Amaç ve Görevi

Anayasanın 2. ve 5. Maddelerinde devletin temel amaç ve görevlerinden olan sosyal barışı sağlamaktan söz edilmektedir.

Anayasa Madde 2:

“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.”

Anayasa Madde 5:

“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır”

 

Anayasa’nın 2. Ve 5. Maddelerinden de anlaşılacağı üzere devletin temel amaç ve görevlerinden biri de toplumda sosyal adaleti ve hukuk barışını tesis etmektir. Devlet, toplumun refah ve mutluluğunu sağlamak adına gerekli önlemleri alır. İhkak-ı Hak (Kendiliğinden Hak Alma) yasağı benimsenmiş olan adalet sistemimizde, herkese hakkını vererek sosyal barışı tesis etmek amaçlanmaktadır. 

 

Uyuşmazlıkların Dava Yoluyla Çözümünde Tatminkâr ve Kalıcı Çözümler Bulunamaması

Bilindiği üzere tarafların, özel hukuk uyuşmazlıklarında dava yoluna gitmeleri neticesinde en az bir taraf tatmin olamamaktadır. İlk derece mahkemesinde yargılamanın uzun sürmesi ve dahi 3 dereceli yargı sisteminin de olduğu gözetilerek kararın kesinleşmesinin ortalama 3-5 yıl gibi uzun süreler alması göz önünde bulundurulduğunda, dava süreci, davanın kazananı bakımından dahi tatmin edici olmaktan çıkabilmektedir. Bu bakımdan geliştirilen Arabuluculuk Yöntemi, dava sürecinin tersine ekonomik, hızlı ve tarafların uyuşmazlığın halli sürecinde bizzat söz sahibi oldukları bir süreçtir. Arabuluculuk süreci, uyuşmazlıkların dava yoluna gidilmeden çözümlenmesini hedeflemektedir.

2.4 Arabulucu Kimdir?

Arabulucu olarak adlandırdığımız bu 3. Kişi, bazı sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getirir (yüz yüzelik) ve tarafların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesi için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştirir. Taraflar çözüm önerisi getiremedikleri zaman, taraflara çözüm önerisi de sunabilen kişidir.5

2.5 Arabuculuk Sürecine Kimler Katılabilir?

Arabuluculuk toplantısına uyuşmazlığın; tarafları, tarafların yasal temsilcileri, taraf avukatları ve tarafların açık rızası ile uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzaman kişiler katılabilirler.


2.6 Arabuluculuk Son Tutanağı, Hukuki Tavsifi, İcra Edilebilirlik Şerhi

Arabuluculuk sürecine başvuru tarihi ile son tutanağın düzenlendiği tarih aralığında dava zamanaşımı durur. Arabuluculuk faaliyeti, tarafların anlaşmaya varması ile sonuçlanması halinde arabulucu tarafından taraflarca anlaşılan çözüm yöntemi tutanağa bağlanır ve belge niteliğini alır. Bu belgenin anlaşma belgesi niteliğini kazanabilmesi ve icra edilebilirlik şerhi verilebilmesi için arabulucu tarafından imzalanması gerekir.

Arabuluculuk sürecinde anlaşılan hususlar dava konusu yapılamaz. Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varmaları durumunda mahkemeden bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine dair şerh verilmesini talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

Arabuluculuk anlaşma belgesi için icra edilebilirlik şerhi esasen çekişmesiz yargı işidir. Yargılama devam ederken arabuluculukta anlaşma durumunda davanın görüldüğü mahkeme tarafından icra edilebilirlik şerhi verilebilir. Dava yoluna gidilmeden arabuluculukta anlaşma üzerine alınan arabuluculuk anlaşma belgesi için genel yetki ve görev kurallarına göre icra edilebilirlik şerhi için mahkemeden talepte bulunulması gerekmektedir.

İcra edilebilirlik şerhi verilirken hakim tarafından yapılacak olan inceleme kanuna sınırlandırılmıştır. Burada hakim, anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebr-i icraya elverişli olup olmadığı ile sınırlı bir şekilde inceleme yapabilmektedir. Hakim, icra edilebilirlik şerhi talebi karşısında içerik incelemesi yapamaz. 6

Anlaşma belgesinde arabuluculuğa elverişli olmayan, emredici kurallara ve ahlaka aykırı konulara yer verilemez. Anlaşma belgesi, açık ve anlaşılır bir şekilde olmalıdır. Üzerine anlaşma sağlanan konularda dava yoluna gidilemez.

2.7 Uygulama Bakımından Arabuluculuk

Arabuluculuk, uygulama bakımından 2’ye ayrılır.

2.7.1. İhtiyari Arabuluculuk

Arabuluculukta esas olan ihtiyari arabuluculuktur. Taraflar, aralarındaki ihtilafı çözebilmek adına kanunun zorunlu kılmadığı konularda da kullanabilecekleri bir yöntemdir. Dava yoluna gitmeden evvel başvurulabileceği gibi dava esnasında da ihtiyari arabuluculuğa başvuru mümkündür. Aynı şekilde mahkeme tarafından da taraflar arabuluculuğa davet/teşvik edilebilir.


2.7.2 Zorunlu Arabuluculuk (Dava Şartı Arabuluculuk)

Dava açılmadan önce başvuru zorunlu kılınmıştır. Halihazırda yalnızca 2 konuda arabuluculuk dava şartı olarak düzenlenmiştir.

-01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 3. maddesi gereği kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

-01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi ile Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenmiştir. Yeni düzenleme ile konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir.

3.) Arabuluculuğa Hakim Olan İlkeler

İradilik

Arabuluculuğa başvurunun dava şartı olup olmamasına göre iradilik ilkesinin iki tür görünümü söz konusudur. Bunlar;

3.1.1 Gönüllülük

İhtiyari Arabuluculukta esastır. Taraflar süreci başlatmak, sürece devam etmek ve süreci sonlandırmak konusunda serbesttirler. Şu kadar ki dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A maddesi hükmü saklıdır.

Bu husus arabuluculuğun temel ilkelerinden olan ‘iradilik’ kavramının karşılığını oluşturmaktadır. İradiliğin aslında tarafların arabuluculuktaki özgürlüğünü ifade ettiğini belirebiliriz. Taraflar bu sürecin içine zorla dahil edilemeyecekleri gibi her aşamada arabuluculuk faaliyetinden vazgeçebilir.

Uyuşmazlığı tamamen çözen bir anlaşmaya varılabileceği gibi, kısmen de çözüme varılabilir veya bir anlaşmaya varılmadan da süreç sonlandırılabilir.7

3.1.2 Zorunluluk

Dava Şartı olarak öngörülen Zorunlu Arabuluculukta esastır. Bu ilkenin geçerli olduğu arabuluculuk sürecinde yalnızca talepte bulunanın başvuru zorunluluğu bulunmaktadır. Zorunlu arabuluculukta ilk 2 saatlik görüşme ücretsizdir.

Yukarıda bahsettiğimiz iradilik ilkesinin tersine zorunluluk ilkesinin geçerli olduğu arabuluculuk sürecinde sürece katılmayan taraf aleyhine birtakım müeyyideler yüklenmiştir.

Belirli konularda Arabuluculuk aşamasının zorunlu hale getirilmiş olmasının Anayasa’ya aykırı olduğuna dair görüşler ileri sürülmüştür. Eleştirilerin temel odağında genellikle zorunluluk ilkesinin anayasada sayılan temel hakların ihlali olacağı, vatandaşa ek bir külfet ve engel olduğu, bunun arabuluculuğun ruhuna aykırı olduğu hususları yer almıştır.

Arabuluculukta ihtiyariliğin üç aşaması olan sürece başvuru, süreci sürdürme ve süreci sonlandırmanın yalnızca ilk aşaması olan ‘sürece başvuru’ konusunda bir zorunluluk getirilmiştir. Buna karşılık; arabuluculuğa başvurmakla yükümlü tutulan tarafların bu süreci sürdürmek ve sonlandırmakta ihtiyariliğe tabi olduğunu görmekteyiz.

Yine sürecin en fazla 3 haftalık bir sürede tamamlanacağının ön görüldüğü, arabulucu ücretleri bakımından belirli bir saate kadar da olsa devlet tarafından finanse edildiği yani sürecin taraflar bakımından -neredeyse- masrafsız olduğu göz önüne alındığında devletin zorunlu arabuluculuk faaliyetleri kapsamında elini taşın altına koyduğu ve bu nedenle taraflara maddi anlamda bir külfet yahut dava yoluna başvurmak konusunda bir engel getirdiğini söylemek mümkün olamayacaktır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi 2012/94 E. 2013/89 K. 10.07.2013 sayılı kararı ile:

“…Anayasa’nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Bu madde uyarınca, yapılacak yargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacak nitelikler de 36. maddede belirtilerek “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” denilmiştir. Anayasa’nın 141. maddesine göre davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülmesi durumunda uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi, yasama organının takdir yetkisi içindedir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru zorunluluğu, bu yollar sırf kişilerin hak aramalarını imkânsız hale getirmek amacıyla oluşturulmuş etkisiz ve sonuçsuz yöntemler olmadığı sürece hak arama özgürlüğüne aykırı kabul edilemez.”8

Zorunluluk ilkesinin hak arama özgürlüğüne aykırı olarak kabul edilemeyeceğini ortaya koymuştur. 

Arabuluculuk ilk toplantısına mazeretsiz katılmama durumunda arabulucu tarafından yeni bir gün belirlenerek taraflara haber verilebilir. Ancak arabulucu açısından bu durum zorunluluk arz etmemektedir. Arabulucu taraflardan en az birinin gelmemesi durumunda arabuluculuk faaliyetini sona erdirebilir.

Her ne kadar yukarıda Arabuluculuk sürecinde tarafların yalnızca sürece başvuru zorunluluğunun bulunduğu, süreci sürdürme ve süreci sonlandırma konusunda ihtiyarilik ilkesi benimsenmişse de; arabuluculuk sürecini sürdürme noktasında ilgili kanunda taraflara birtakım müeyyideler yüklenmiştir.

Taraflardan birinin, arabulucu tarafından belirlenen müzakere toplantısına mazeretsiz bir şekilde katılım sağlamaması üzerine faaliyetin sona ermesi halinde, konuyla ilgili açılacak davada kısmen veya tamamen haklı çıkması durumunda dahi yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da mazeretsiz katılmaması durumunda tarafların yapmış olduğu giderler üzerlerine bırakılır.

 

3.2 Gizlilik

Arabuluculuk sürecinin gizliliği ilkesi, gerek arabulucuya gerekse taraflara birtakım yükümlülükler yüklemektedir. Arabuluculuk görüşmeleri aleni olmayan bir ortamda yapılmalıdır. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür.

Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar da bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar. (HUAK-md.4) Bu hükümden de anlaşılacağı üzere bu hususta emredici bir kural söz konusu olmayıp taraflarca gizlilik ilkesi bertaraf edilebilir niteliktedir.

Taraflar, arabuluculuk kapsamında öğrendikleri/elde ettikleri bilgi ve belgeleri, uyuşmazlık konusu ile ilgili dava veya tahkim süreçlerinde delil olarak ileri süremez ve bu konuda tanıklık yapamazlar. (HUAK-md.5)

Beyan ve Bilgilerin Kullanılma yasağının müeyyidesi HUAK Madde 33’e göre:

“Bu Kanunun 4 üncü maddesindeki yükümlülüğe aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Mahkemelerde geçerli olan aleniyet ilkesinin aksine arabuluculukta gizlilik esası benimsenmiştir. Bu haliyle arabuluculuk sürecinin daha şeffaf, samimi ve çözüm odaklı bir süreç olduğu söylenebilir. Zira taraflar, gizliliğin esas olduğu bu süreçte taraflar güven içerisinde, çözüm odaklı bir şekilde sürece katılım sağlayacaktır. Esasen bu ilke ile tarafların dostane bir şekilde sürece katılmalarını ve şeffaflık içinde sorunlarını kısa yoldan çözmesi amaçlanmıştır.

 

3.3 Tarafsızlık

Sürecin adil ve hakkaniyete uygun olması bakımından önemlidir. Arabulucu, taraflara aynı yakınlıkta olmalı ve tarafsızlığını tehlikeye sokacak her türlü açıklama ve eylemlerden kaçınmak zorundadır. Arabulucu olarak seçilen veya atanan kişi, tarafsızlık ilkesine uygun bir şekilde arabuluculuk faaliyetini sürdürmelidir. Bu husus yine HUAK’ta aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

HUAK Madde 9:

“Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir. Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığı hâlinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir.”

Hukukumuzda arabulucuların arabuluculuk faaliyetlerini sürdürdüğü esnada uymaları gereken etik kurallar (Türkiye Arabulucular Etik Kuralları) düzenlenmiştir. Bu kurallar arasında arabulucu ile taraflar arasında arabuluculuk faaliyeti nedeniyle ortaya çıkabilecek ve menfaatlerin çatışmasına neden olacak tutum ve davranışlardan kaçınılması durumu düzenlenmiştir. 10

Türkiye Arabulucular Etik Kuralları Madde 3:

 “Tarafsızlık

Tarafsızlık, arabulucunun taraf tutmamasını ve taraflar hakkında önyargılı olmamasını kapsar.

Arabulucu, taraflardan birinin kişiliğine, geçmişine, inanç ve değerlerine ve arabuluculuk sürecindeki tutum ve davranışlarına veya başka bir sebebe dayanarak taraf tutmamalı ve önyargılı davranmamalıdır.

Arabulucu, arabuluculuk sürecini yürütürken tarafsız olmak ve tarafsızlığını şüpheli hâle getirecek davranışlardan kaçınmak zorundadır. Arabulucu, kendisinin davranış ve görünüşteki tarafsızlığından şüphe duyulmasına yol açacak şekilde, taraflara değerli bir hediye, yardım, borç veya değerli başka bir mal vermemeli ve onlardan da kabul etmemelidir.

Arabulucu, arabuluculuğu tarafsız bir şekilde yönetemeyecek ise arabulucu olma teklifini reddetmeli ve hangi aşamada olursa olsun arabuluculuktan çekilmelidir.

Arabulucunun tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığının söz konusu olması veya sonradan ortaya çıkması hâlinde, bu hususta tarafları bilgilendirmesine rağmen, taraflar, arabulucudan görevi üstlenmesini birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir veya üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir.

Arabulucu, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk sürecini arabuluculuğa uygun tarafsız bir yerde yürütmelidir.”


Türkiye Arabulucular Etik Kuralları Madde 4:

 “Menfaat İlişkisi veya Çatışması

Arabulucu ile taraflar arasında herhangi bir menfaat ilişkisi veya çatışması bulunmamalıdır.?Arabulucu, taraflar ile arasında menfaat ilişkisi veya çatışması bulunduğu görünümü vermekten kaçınmalıdır.?

Arabulucu ile taraflar arasındaki menfaat ilişkisi veya çatışması, tarafların arabuluculuğa başvurmasından sonra ortaya çıkabileceği gibi; arabulucu ile taraflar arasındaki mevcut veya geçmişteki, kişisel ya da mesleki herhangi bir ilişkiden dolayı önceden de var olabilir.

Arabulucu, arabuluculuk sürecini yürütmesi bakımından, iyi niyetli üçüncü bir kişinin, taraflar ile arasında doğmuş veya doğabilecek bir menfaat ilişkisi veya çatışması bulunduğunu düşünmesine yol açacak bir olay olup olmadığını belirlemek üzere makul bir araştırma ve inceleme yapmalıdır. Arabulucunun, taraflar ile arasında doğmuş veya doğabilecek bir menfaat ilişkisi veya çatışmasını ortaya çıkarmak için yapacağı araştırma, somut olayın koşullarına göre değişebilir.

Arabulucu, kendisi tarafından makul koşullarda bilinebilecek ve tarafsızlığı hakkında şüphe uyandırabilecek, doğmuş veya doğabilecek menfaat ilişkisi veya çatışmaları hakkında, mümkün olan en kısa sürede tarafları bilgilendirmelidir.?

Arabulucu ile taraflar arasındaki doğmuş veya doğabilecek menfaat ilişkisi veya çatışması, arabulucunun tarafsızlığına ve arabuluculuk sürecine açıkça zarar verecek nitelikteyse; arabulucu, tarafların aksi yöndeki talepleri ve anlaşmasına bakılmaksızın, arabuluculuk teklifini reddetmeli ve hangi aşamada olursa olsun arabuluculuktan çekilmelidir.

Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlık ile ilgili olarak açılan davada, daha sonra, avukat olarak görev üstlenemez. Ancak, taraflar açık ve yazılı onayları ile birlikte talep ederlerse, açılan tahkim yargılamasında hakemlik yapabilir.

 

3.4 Eşitlik

Arabulucunun idaresi altında yürütülen arabuluculuk sürecinde, arabulucunun taraflara eşit bir şekilde davranması gerektiğini ifade eder. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda arabuluculuk sürecinin taraflara eşit bir şekilde uygulanacağına ve bu konuda arabulucuya yüklenen yükümlülüğe yer verilmiştir.

HUAK Madde.3/2:

“Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler.”

HUAK Md.9/3:

“Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür.”

Yine Türkiye Arabulucular Etik Kurallarında arabulucunun uyması gerekli olan eşitlik ilkesine şu şekilde yer verilmiştir:

“Eşitliği Gözetme Yükümlülüğü

Madde 1- (1) Arabulucu, süreç boyunca taraflara eşit davranma ve onların gereksinimleri doğrultusunda adil olma ilkelerini gözetmekle yükümlüdür.”

 

4.) Sonuç ve Değerlendirme:

Arabuluculuk, her ne kadar Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri arasında sayılmış ise de Türkçe Dilbilimi açısından Alternatif kelimesinin karşılığı ile ters düşmektedir. Zira Türk Dil Kurumu Sözlüğü’ne baktığımızda, Türkçe’ye Fransızca’dan giren “alternatif” sözcüğünün karşılığını ‘seçenek’ olarak görmekteyiz. Yine aynı sözlükte “seçenek” kavramı, “birinin yerine seçilebilecek bir başka yol, yöntem, tutum, alternatif, opsiyon” olarak tanımlanmaktadır.

Yukarıda da bahsettiğimiz gibi Arabuluculuk uygulamasında aslolan ihtiyari arabuluculuktur. Zorunlu Arabuluculuk veya diğer adıyla Dava Şartı Arabuluculuk öncelikle arabuluculuğun özüne aykırıdır.

Öte yandan; her ne kadar her konuda olmasa da belli başlı konularda dava şartı olarak ön görülen arabuluculuğa tabi konu veya konular ile ilgili dava açma hazırlığında olan tarafa arabuluculuğa başvuru ve gereken diğer prosedürleri tamamlama şartı dayatılması, kanımızca bu çözüm yöntemini alternatif olmaktan çıkarmaktadır.

Kaldı ki; her ne kadar yukarıda arabuluculuk süreçlerinden yalnızca sürece başvuru noktasında bir zorunluluğun olduğu sürece katılma ve sonlandırma konusunda bir zorunluluğun olmadığı belirtilmişse de, bu ihtimalde de dava aşamasında tamamen veya kısmen haklı çıkması ve haksız çıkması durumunda, yani her durumda yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulacağı gerçeği karşısında süreci devam ettirme ve süreci sonlandırma noktasında da bir baskı altında kalacaktır. Yani bu haliyle, uyuşmazlığın diğer taraf veya tarafları ile yüzleşmek istememesi halinde dahi arabuluculuğa zorunlu bir şekilde başvuran taraf; sürece başvurmakla kalamamakta, süreci devam ettirip arabuluculuk müzakerelerine arabulucu ve diğer taraf-taraflar ile katılım sağlamak ve süreci sonlandırmakla yükümlü olmaktadır.

Bu nedenle arabuluculukta zorunluluk halinin, hak arama hürriyetine aykırılığı eleştirisini ileri süremezsek de; arabuluculuğun temeli olan gönüllülük esası ile bağdaşmadığı ve etimolojik olarak çözüm yönteminin ‘alternatif’ bir çözüm yöntemi olmaktan çıkarıldığı görülmektedir.

Arabuluculuğun başarılı olması; tarafların sürece katılım konusunda istekli olması ve sürecin devamı sonlandırılması noktasında da gönüllü olmasına bağlıdır. Her ne kadar arabuluculuk süreci, yukarıda bahsettiğimiz gibi taraflara -neredeyse- hiçbir maddi külfet yüklememekte ise de bu durum arabuluculuk sürecinin kötüye kullanımına da söz konusu olabilmektedir.

Zira bir taraf, normal şartlar altında zorunlu arabuluculuk konusuna giren hukuki uyuşmazlığın özünde haklı olduğuna inanmaması durumunda yargılama gideri ve olası vekalet ücreti ödeme durumuna maruz kalmamak adına dava yoluna gitmekten çekinebilmektedir. Ancak dava şartı arabuluculuk olması durumunda ücretsiz bir prosedür olması nedeniyle kuvvetle muhtemel anlaşma olmayacağın bilincinde olmasına rağmen sürece başvurmaktan çekinmeyecektir.

Böyle olunca da arabuluculuk ücret tarifesi gereği arabulucuya devlet tarafından “amaca hizmet etmeyen” ancak pek tabi arabulucunun hak etmiş olduğu bir ücret ödenmiş olacaktır.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Madde 26:

“(2) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Bakanlık bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde, Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Bakanlık bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. Dava açılması hâlinde mahkeme tarafından dava öncesi ödenen arabuluculuk ücretlerine ilişkin makbuz dosyaya eklenir. Yargılama giderleri olarak hükmedilen tutar 6183 sayılı Kanuna göre tahsil edilir.

(4) Bu madde uyarınca adliye arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Bakanlık bütçesinden karşılanır. Dava açılması hâlinde mahkeme tarafından, yapılan zorunlu giderlere ilişkin makbuz dosyaya eklenir. Yargılama giderleri olarak hükmedilen tutar 6183 sayılı Kanuna göre tahsil edilir.”

Yönetmelik hükümleri gereğince arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşmaması durumunda arabuluculuk ücreti ve arabuluculuk bürosu tarafından yapılan zaruri giderlerin, ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Bakanlık bütçesinden karşılanacağı düzenlenmiştir. Ancak belirtelim ki; ileride haksız çıkacak taraf kavramı oldukça soyut kalmıştır. Zira yukarıda da belirttiğimiz gibi, zorunlu arabuluculuk aşaması sonrası için taraflara herhangi bir yükümlülük veya diğer bir deyişle ‘dava açma zorunluluğu’ mevcut hukuk sistemimizde bulunmamaktadır. Bu nedenle yönetmelikte söz edilen ‘ileride haksız çıkacak taraf’, sürece başvuran tarafın çeşitli nedenlerle (feragat, vazgeçme, davayı kaybedeceğine dair endişe vs) süreci yargı yoluna götürmemesi durumunda bu tarif hukuki bir imkansızlık içine girmektedir. Hal böyle olunca da sözü edilen Bakanlık tarafından karşılanan arabulucu ücreti ve zaruri giderler Bakanlık üzerinde kalmakta ve bu giderlerin tahsili mümkün olamamaktadır.

Diğer yandan; yönetmelik gereği arabulucu ücreti ve zaruri giderlerin ileride haksız çıkan taraftan tahsiline ilişkin yönetmelik hükmü de kanımızca isabetli olmamıştır. Zira arabuluculuk aşamasına başvuran tarafından talep edilen alacaklar kimi zaman belirsiz alacaklar olabilmektedir. Bilindiği gibi 2018 yılı itibariyle işe iadeye ilişkin tespit ve işçilik alacakları, 2019 yılı itibariyle ticari alacaklarda dava şartı arabuluculuk uygulanmaktadır. İşçilik alacaklarının çok büyük bir çoğunluğunu da belirsiz alacaklar oluşturmaktadır. Bu nedenle işçilik alacağı düzleminde örneklendirilecek olursa; belirsiz alacak niteliğinde bir talepte bulunan işçi, alacağını hesaplamakta zorlanmakta, kimi zaman dava yolu ile alabileceği miktarın çok altında veya çok üzerinde bir alacak talebinde bulunabilmektedir.

Dava yolu ile hükmedilen alacak miktarının çok üzerinde bir talepte bulunulması durumunda arabuluculuk aşamasında kendisinden talepte bulunulan bakımından anlaşmaya yanaşmama ve anlaşmama iradesi aslında haklı bir eylemdir. Ancak yönetmelik maddesinde yargılama aşamasında haksız çıkan taraftan arabulucu giderlerinin de tahsil edileceğine dair hüküm gereği, aslında arabuluculuk aşamasında anlaşmamaktaki kısmen de olsa haklılığı, dava aşamasının sonucunda anlaşılmasına rağmen dava aşamasına göre haksız çıkan taraf olması nedeniyle hem dava giderleri hem de dava öncesi zorunlu arabuluculuk giderlerine katlanmak durumunda kalmaktadır.

Yine değinelim ki; 2018 yılı itibariyle işçilik alacakları ile işe iade talepli tespit davalarında ve ticari uyuşmazlıklarda konusu para alacağı olan davalarda arabuluculuk dava şartı haline gelmiştir. Bu durum zorunluluk hali dışında gerek başvurucu gerek muhataplara birtakım yükümlülükler yüklemiştir. Başvurucu yönünden sürece başvurunun dışında hem başvurana hem muhataba; sürece devam etme ve süreci sonlandırma yükümlülüğü yüklemektedir.

Bu husus; yargılama süreci ile mukayese edildiği takdirde birtakım tutarsızlıklar barındırdığı görülmektedir. Zira Özel Hukuk Uyuşmazlıklarına ilişkin dava yargılama usulü Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir. HMK Madde 128 gereği davalı, aleyhine ikame edilen gerek basit usul gerekse yazılı usule tabi bir davaya cevap vermediği takdirde dava dilekçesindeki tüm hususları inkar etmiş sayılmaktadır.12 Yani her ne kadar davalı, aleyhine başlatılan bir yargılama sürecine cevap vermemiş ve usulüne uygun bir şekilde delillerini ibraz etmemiş olsa dahi davacının dava dilekçesinde belirttiği hususların tamamını inkar etmiş sayılmaktadır.

Bu kural; cevap vermeyen davalıya herhangi bir müeyyide yüklemediği gibi dava dilekçesindeki aleyhe iddiaların ikrarı olasılığı olması nedeniyle kimi zaman davaya cevap vermeyen davalının lehine dahi olabilmektedir.

Yine yargılama sürecinde davayı takip etme yetkisi asli derecede davacıda olduğu görülmektedir. Her ne kadar HMK’da davayı takip etme konusunda davacı-davalı ayrımına gidilmemiş olsa da uygulamada davacının davayı takip etmemesi durumunda davanın işlemden kaldırıldığı ancak davalının davayı takip etmemesi durumunda davanın görülmeye devam ettiği, yalnızca yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceğine dair düzenleme mevcuttur.

Ancak yukarıda da bahsettiğimiz gibi arabuluculuk sürecinde başvurucu tarafın sürece başvuru zorunluluğu dışında başvurucu ve muhatap açısından sürece katılma (arabuluculuk müzakerelerine katılma) ve süreci sonlandırma (son tutanağı imzalama) gibi yükümlülükleri mevcuttur. Burada teknik olarak bir zorunluluktan söz edemezsek de birtakım müeyyidelere bağlanması nedeniyle bunun bir yükümlülük olduğu açıkça ortadadır. Kanımızca davalının davaya cevap vermemesi ve davayı takip etmemesi, herhangi bir müeyyideye bağlanmış değilken davalının arabuluculuk sürecinde arabuluculuk muhatabı durumunda iken bu şekilde yükümlülük altına alınmış olması kanımızca isabetsiz olmuştur.

Arabuluculuk ile taraflar tatmin edici sonuçlara ulaşabilmekte, sorunlarına dostane bir şekilde, ekonomik ve seri bir şekilde çözüm bulabilmekte bu nedenle taraflara cazip gelebilmektedir. Arabuluculuk 2013 yılından itibaren ülkemizde uygulanmaya başlamış olup Arabuluculuk Daire Başkanlığı verilerine göre başarılı sonuçlar vermektedir. Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan verilere göre ihtiyari arabuluculuk, iş ve ticaret hukukunda uygulanmakta olan zorunlu arabuluculukta anlaşma ve anlaşmama istatistikleri de şu şekilde oluşmuştur.

Türkiye geneli 2013 yılından itibaren 19.12.2019’a kadar İhtiyari Arabuluculuk uygulamasına ilişkin yapılan görevlendirme sayısının 239.927 olduğu, gelen tutanaklardan karara bağlanan dosyaların 217.859 ‘unun anlaşma, 7.837 ‘sinin anlaşmama şeklinde sonuçlandığı yani %97'sinin Anlaşma ile sonlandığı, %3'ünün ise Anlaşmama olarak sonlandığı görülmektedir.

Türkiye geneli 02.01.2018-19.12.2019 tarihleri arası İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk uygulamasına ilişkin yapılan görevlendirme sayısının 739.255 olduğu, gelen tutanaklardan karara bağlanan dosyaların 460.090 ‘ının anlaşma, 246.797‘sinin anlaşmama şeklinde sonuçlandığı yani %65'inin Anlaşma ile sonlandığı , %35’inin ise Anlaşmama olarak sonlandığı görülmektedir.

Türkiye geneli 02.01.2019-19.12.2019 tarihleri arası Ticaret Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk uygulamasına ilişkin yapılan görevlendirme sayısının 146.413 olduğu, gelen tutanaklardan karara bağlanan dosyaların 73.046 ‘sının anlaşma, 55.773‘ünün anlaşmama şeklinde sonuçlandığı yani %57'inin Anlaşma ile sonlandığı, %43’inin ise Anlaşmama olarak sonlandığı görülmektedir.13

Görüldüğü üzere ihtiyari arabuluculuk 2013 yılından beri ülkemizde uygulanmaktadır. Zorunlu arabuluculuk ise 2018 ve 2019 yılları itibari ile uygulanmaya başlamıştır. Arabuluculuk Daire Başkanlığı sitesinde yayınlanan anlaşma verilerinde ihtiyari arabuluculukta anlaşma oranının zorunlu arabuluculuğa kıyasen oldukça fazla olduğu görülmektedir. Bu da arabuluculukta ihtiyariliğin esas olduğunu göstermektedir.

Henüz çok yeni olan bu sistemin her geçen gün yeni bir sorun yaratacağı düşüncesi yer almakta ise de kanaatimizce ilerleyen süreçte arabuluculuk uygulamalarında eksiklerin giderilerek sağlam bir zemininin oluşacağı, yaygınlaşacağı, toplumda sosyal adalet ve hukuk barışının tesisinde önemli rol oynayacağı muhtemeldir.